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Marchés publics :Comment utiliser le critère de la pénalité pour dépassement du délai d’exécution ?

Le 22 octobre 2017
Comment utiliser le critère de la pénalité pour dépassement du délai d’exécution ?

Solange Viger, Avocat en droit des marchés publics, Paris 7 - L’acheteur peut-il légalement juger la valeur technique des offres pour un marché de travaux, en fixant un sous-critère portant sur la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux?

La Cour administrative d’appel de Versailles a répondu de manière positive à cette question, dans un arrêt n°15VE02147 du 22 juin 2017.

La pénalité pour dépassement du délai d’exécution, critère de jugement légal

Le critère de la pénalité pour dépassement du délai d’exécution conduit les candidats à proposer la pénalité la plus élevée pour établir leur capacité à respecter les délais d’exécution. 

Dès lors que ce critère permet de mesurer la pertinence des moyens techniques de l'entreprise nécessaires pour respecter les délais d'exécution prévus dans les documents contractuels, il est en rapport avec l'objet du marché de construction en litige.

 « Ni la circonstance que la pénalité ne soit susceptible d'être prononcée qu'en cas de retard d'exécution du marché, ni celle qu'elle soit susceptible d'être atténuée par le juge du contrat ne peuvent faire regarder ce sous-critère comme dénué de tout caractère objectif et de toute pertinence ».

La pénalité pour dépassement du délai d’exécution, quelle méthode de notation ?

Si l’acheteur public définit librement la méthode de notation d’un critère, cette dernière ne doit pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. 

En particulier, elles ne doivent pas conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Au cas d’espèce, la pénalité pour dépassement du délai d’exécution constituait l’un des quatre sous-critères de la valeur technique, et était noté sur 10 points. Il était prévu que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec la proposition la plus élevée.

La Cour administrative d’appel de Versailles a jugé que  cette méthode de notation conduisait bien à attribuer la meilleure note à la meilleure offre, chaque critère et sous-critère étant notés proportionnellement à l'écart constaté avec la meilleure offre.

En particulier, « dès lors que la notation d'un sous-critère peut en soi être déterminante pour départager des candidats, la circonstance que la meilleure note globale soit attribuée au candidat dont l'offre a été la mieux notée seulement au regard d'un sous-critère qui ne représentait que 10 % de ladite note, n'est pas davantage de nature à faire regarder cette offre comme n'étant pas l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de l'ensemble des critères pondérés ».

 Solange Viger

Avocat en droit des marchés publics

Paris 7

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