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Marchés publics :Contrôle de la candidature des associations aux marchés publics

Le 11 mai 2016
Contrôle de la candidature des associations aux marchés publics

Solange Viger, Avocat en droit des marchés publics, Paris 7 - Pour le Conseil d’Etat, le Juge du référé précontractuel peut vérifier la compétence juridique d’une association candidate à un marché public (CE, 4 mai 2016, association Elise, n°396590). Cette décision opère un élargissement de l’office du Juge dans le contrôle de la candidature d’une association à une procédure de marché public.

Principe de la candidature des associations aux marchés publics

Si la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association précise que la réalisation de bénéfices ne peut pas être la finalité de l'action des associations, ces dernières peuvent cependant légalement exercer des activités de nature commerciale, et en particulier des prestations de services.

Les associations ont depuis longtemps été reconnues comme des acteurs économiques à part entière, et leur poids du secteur associatif dans la sphère marchande et économique n’a cessé de grandir. Dans son rapport public pour l’année 2000, le Conseil d’Etat soulignait : « l’accroissement du rôle des associations dans la sphère économique est une autre des évolutions majeures qui ont marqué la vie associative au cours des dernières décennies ».

Les associations font incontestablement partie des opérateurs économiques visés par l’article 4 de l’ordonnance d°2015-899 du 23 juillet 2015, selon lequel les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Cela emporte deux conséquences. Elles doivent mises en concurrence avec les autres opérateurs économiques (hors les contrats non soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, articles 14 et 15). Il n’est plus question pour l’acheteur public de recourir à leur intervention sans contrainte de publicité et de mise en concurrence, au motif qu’elles sont des organismes à but non lucratif. Elles ont la possibilité, comme tout autre opérateur économique, de présenter une candidature et une offre dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence lancée par un acheteur public.

Conditions de la candidature des associations aux marchés publics

Si la question de l’inclusion des associations dans le champ de la commande publique ne fait plus débat, les conditions de leur candidature, et de l’offre qu’elles présentent, posent plusieurs difficultés.

On sait que, comme tout candidat, leur candidature et leur offre ne peuvent être retenues par l’acheteur public lorsqu’elles ne respectent pas la législation en vigueur. Des travaux ou des prestations ne peuvent être entrepris par une association sans réunir les conditions requises par loi : exercice d’une profession réglementée, législation sociale ou environnementale…

Plus problématique est la question des contraintes fiscales et sociales différentes de celles imposées aux entreprises. Par exemple, les associations peuvent fonctionner avec des bénévoles non payés. Elles peuvent également percevoir des subventions publiques. Leur intervention dans la commande publique est souvent perçue comme une concurrence déloyale. Pour la Cour de justice de l’Union Européenne et pour le juge national, les entités qui bénéficient d’aides d’Etat licites ne doivent pas être exclues des procédures de passation des marchés publics. L’acheteur public doit cependant vérifier que la perception d’une subvention n’a pas permis à l’association de présenter une offre dans des conditions portant atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique. Cette vérification passera notamment par une demande de justification du prix ou des coûts qui pourraient apparaître anormalement bas.

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat le 4 mai 2016, l’association titulaire du marché avait proposé un prix 52% moins élevé que celui de l’association requérante. Mais la Haute Assemblée s’est montrée peu exigeante, en considérant que « cette
différence de prix ne saurait établir, à elle seule, que l'offre de l'ADILE, qui ne peut être assimilée à une personne morale de droit public, était anormalement basse ». Dans la pratique, l’acheteur public est souvent confronté à la difficulté d’établir de manière incontestable le caractère anormalement bas d’une offre. Rappelons que l’article 60 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics liste à titre indicatif les justifications qui peuvent être prises en considération par l’acheteur public.

Enfin, une association ne peut valablement agir que dans les limites de son objet social, c’est-à-dire de l’activité pour laquelle elle a été constituée et déclarée en préfecture. La candidature d’une association doit donc être appréciée par l’acheteur public à l’aune de son objet social, sous le contrôle du Juge. Au cas d’espèce, la question était de savoir si l’association titulaire du marché était compétente juridiquement pour proposer des prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et de rénovation énergétique de leurs logements, au sens de l’article L366-1 du code de la construction et de l’habitation.

Contrôle par le Juge du référé précontractuel de la candidature des associations aux marchés publics

Le Juge du référé précontractuel a considéré que les prestations précitées n’entraient pas dans le champ d’application de l’association titulaire du marché. Mais pour le Conseil d’Etat , « il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social ». Une seule exception à ce principe : « il en va toutefois différemment dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions ».

Tel était bien le cas ici puisque les prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et de rénovation énergétique de leurs logements sont réglementées par le code de la construction et de l’habitation.

La Haute Assemblée a cependant considéré que le Juge du référé précontractuel avait commis une erreur de droit, dès lors que les associations départementales d'information sur le logement, dont fait partie l’association titulaire du marché, sont compétentes pour proposer des prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et de rénovation énergétique de leurs logements.

Au-delà du cas d’espèce, on retiendra que le Juge du référé précontractuel est compétent pour contrôler la candidature d’une association à une procédure de marché public, en vérifiant que cette candidature entre dans le champ de son objet social tel que défini par un texte législatif ou réglementaire.

Solange Viger

Avocat en droit des marchés publics

Paris 7e

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