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Marchés publics :Marchés publics : contrôle de la candidature des personnes publiques

Le 15 octobre 2015

Solange Viger, Avocat en droit des marchés publics, Paris 7 – Dans sa décision du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat a élargi le contrôle du Juge précontractuel concernant la candidature d’une personne publique à un marché public (Conseil d’Etat, 18 septembre 2015, n°390041). Cette décision délivre aux pouvoirs adjudicateurs et aux opérateurs des indications importantes sur la manière d’apprécier la candidature d’une personne publique.

Une personne publique peut être candidate à un marché public…

Depuis l’avis du Conseil d’Etat en date du 8 décembre 2000, la question de la candidature des personnes publiques à un marché public est admise, au motif qu’aucun texte ou principe ne l’interdit (Conseil d’Etat, avis du 8 décembre 2000, société JL Bernard consultants, n°222208). Certaines conditions doivent cependant être réunies afin de ne pas fausser la concurrence.

Premièrement la personne publique ne doit pas bénéficier d’un avantage résultant de sa mission de service public. Le prix qu’elle propose doit ainsi prendre en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation (Conseil d’Etat, avis du 8 décembre 2000, société JL Bernard consultants, n°222208).

Deuxièmement, la candidature de la personne publique doit répondre à un intérêt public local. Cela implique de démontrer que cette candidature se situe dans le prolongement d’une mission de service public dont la personne publique a la charge. Les objectifs poursuivis peuvent être notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens du service ou d’assurer son équilibre financier, et ce, sans compromettre l’exercice de la mission de service public (Conseil d’Etat, arrêt d’Assemblée, 30 décembre 2014, société Armor SNC, n°355563).

… dans la limite de ses compétences juridiques ou statutaires

Hors les limites des compétences que la loi ou ses statuts lui attribuent, une personne publique ne peut pas cependant se porter candidate à un marché public. Une personne publique ne peut en effet agir que dans le but de réaliser les missions qui lui sont confiées par la loi ou ses statuts. Ce principe de spécialité vaut tant pour les personnes publiques organisées sur une base territoriale (communes, structures intercommunales, départements, régions) que pour celles qui sont créées par service (établissements publics, régies, etc). On rappellera ici que la loi NOTRe a supprimé la clause de compétence générale des régions et des départements et a réécrit les compétences de ces collectivités.

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat le 18 septembre 2015, le Conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire et l’association de gestion de ce conservatoire s’étaient groupés pour répondre à un marché public visant la réalisation d’études d’urbanisme portant sur la création d’une zone d’aménagement concerté. Des candidats évincés contestaient la compétence des membres de ce groupement pour délivrer des prestations de conseil juridique. Saisi d’un référé précontractuel, le Juge a retenu l’argumentation des candidats évincés et a annulé la procédure de passation du marché public.

Le contrôle de la candidature d’une personne publique par le Juge précontractuel

La question posée au Conseil d’Etat était de savoir si le Juge précontractuel peut contrôler la candidature d’une personne publique à un marché public, alors qu’en application de l’article L551-1 du code de justice administrative, son office est limité aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En répondant par l’affirmative, le Conseil d’Etat élargit l’office du Juge précontractuel, qui peut désormais vérifier que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la candidature de la personne publique ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Ce contrôle va au-delà du seul examen des compétences statutaires et juridiques de la personne publique, puisque, pour le Conseil d’Etat, il s’agit de rechercher si les prestations objet du marché constituent le complément normal de la mission statutaire et si ces prestations sont utiles à l’exercice de celle-ci.

 

Solange Viger

Avocat en droit des marchés publics

Paris 7

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