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Marchés publics :Marchés publics : du mauvais usage de la transaction

Le 07 décembre 2015
Marchés publics : du mauvais usage de la transaction

Solange Viger, Avocat en droit public, Paris 7 – Dans une décision du 26 novembre 2015, la Cour administrative d’appel de Versailles a rappelé qu’une transaction ne permet pas de régler toutes les difficultés nées de la passation d’un marché public (arrêt n°14VE02778-14VE02781). Dans cette affaire, l’acheteur public a attribué deux marchés de travaux sans publicité et sans mise en concurrence. Le préfet a dénoncé la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence devant le juge administratif. Les parties ont alors prononcé la résolution des marchés, puis ont conclu un protocole transactionnel. Cette transaction a cependant également été déférée au juge administratif par le préfet.

Marchés publics : l’objet de la transaction doit être légal

La transaction est « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître », selon l’article 2044 du code civil. Il s’agit d’un mode alternatif de règlement des conflits, qui trouve toute sa place dans le règlement des difficultés liées à la passation ou à l’exécution d’un marché public. Plusieurs circulaires ministérielles ont d’ailleurs encouragé le recours à la transaction dans ce domaine.

Pour autant, le recours à la transaction n’est pas la panacée en matière de marchés publics. Tout d’abord, les libéralités sont interdites. Un principe bien établi veut en effet que les personnes publiques ne paient pas des sommes qu’elles ne doivent pas. Est ainsi illégale la transaction qui a pour objet le versement d’une indemnité de résiliation à un opérateur qui est forclos pour demander une telle indemnité (CAA Paris, 18 mai 2006, n°03PA03626).

De même, la transaction ne permet pas de faire obstacle aux règles d’ordre public. Par exemple, ont été jugées illégales la transaction par laquelle le candidat évincé renonçait au bénéfice de la chose jugée par le juge administratif (CAA Bordeaux, 6 novembre 2008, n°07BX01245), ou encore la transaction par laquelle l’opérateur renonçait aux intérêts moratoires pour retards de paiement (CE, 10 novembre 2014, n°256031).

Marchés publics : le juge contrôle l’objet de la transaction

Les transactions sont transmises au représentant de l'État au titre du contrôle de légalité (voir en ce sens : réponse ministérielle n°90841 publiée au Journal Officiel de l’Assemblée nationale du 11 janvier 2011). La Cour administrative d’appel de Versailles rappelle que « lorsqu'il est saisi d'un déféré préfectoral contre une transaction, le juge vérifie notamment que les parties consentent effectivement à la transaction, que l'objet de cette transaction est licite, qu'elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu'elle ne méconnaît pas d'autres règles d'ordre public ».

L’enjeu était ici de déterminer si la transaction conclue entre l’acheteur public et l’opérateur méconnaissait les règles d’ordre public. Or la Cour énonce d’emblée que « faire revivre les effets d'un contrat annulé par le juge ou résolu par les parties méconnaît une règle d’ordre public ». La circonstance selon laquelle cette résolution a suivi un déféré préfectoral pour méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence apparaît au demeurant comme une circonstance aggravante.

La Cour se livre ensuite à un examen minutieux des clauses de la transaction, pour constater que la mise en œuvre de la transaction avait notamment pour effet de valider le versement à l'ancien cocontractant de la quasi-totalité des sommes prévues aux marchés résolus. Or des marchés résolus sont réputés ne jamais avoir existé, et donc n'ont pu faire naître aucune obligation contractuelle ou post-contractuelle. Une transaction ne peut pas légalement donner son plein effet à un marché résolu dans la quasi-totalité de ses stipulations.

Marchés publics : les conséquences d’une transaction illégale

Selon une jurisprudence bien établie, il appartient au juge administratif, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité d'un contrat, d'en apprécier les conséquences. Il peut soit prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines de ses clauses, soit décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par l’acheteur public. Il peut également, après avoir vérifié que l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

Au cas d’espèce, la Cour administrative d’appel de Versailles a considéré que la gravité du vice entachant la transaction, qui avait pour objet de prolonger les effets de deux marchés irrégulièrement passés sans publicité et sans mise en concurrence, justifiait l'annulation sans effet différé du protocole d'accord. Elle note également qu'une telle annulation ne constitue pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants.

Les conséquences de l’illégalité d’une transaction sont donc lourdes pour l’acheteur public et son cocontractant. D’une part, les garanties liées aux travaux, prévues par les marchés et par la loi (garantie de parfait achèvement, garantie biennale, garantie décennale), ne peuvent être maintenues au profit de l’acheteur public. D’autre part, l’opérateur n’est pas fondé à réclamer le solde du prix des travaux.

 

Solange Viger

Avocat en droit public

Paris

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