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Marchés publics :Marchés publics : la prise en compte du développement durable par les acheteurs publics

Le 20 janvier 2014

Interrogé sur la compatibilité entre l’impératif de prise en compte du développement durable dans les marchés publics d’une part, et le recours par les acheteurs publics au critère de la proximité géographique d’autre part, le ministère en charge de l’écologie vient de rappeler les règles applicables (réponse ministérielle publiée au JOAN du 14 janvier 2014, page 418).

La prise en compte du développement durable est une priorité nationale qui doit se traduire dans les marchés publics

Les bilans des émissions de gaz à effet de serre des administrations publiques montrent que la mise à disposition des biens et des services constitue une part importante des émissions de gaz à effet de serre. La réduction de ces émissions passe donc par une action au niveau des achats publics.

L’article 5 du code des marchés publics prévoit que l’acheteur public définit ses besoins en prenant en compte des objectifs de développement durable. Et de nombreux textes et dispositifs obligent ou encouragent les acheteurs publics à acheter des produits ou services ayant des niveaux de performance énergétique élevés et émettant peu de gaz à effet de serre, en particulier dans le domaine des transports. Le ministère en charge de l’écologie en rappelle plusieurs, et notamment le décret n°2011-493 du 5 mai 2011, qui a transposé la directive 2009/33/CE «véhicules propres».

La prise en compte du développement durable ne peut pas cependant résulter d'un critère de proximité géographique

La proximité géographique est un facteur de réduction des émissions polluantes, mais dans le cadre juridique actuel du droit des marchés publics, ce critère est considéré comme présentant un caractère discriminant au détriment des entreprises les plus éloignées (Cour de justice de l’Union Européenne, 3 juin 1992, affaire C 360/89 Commission c/ République italienne).

Les acheteurs publics doivent donc avoir recours à d’autres techniques. Or la prise en compte du développement durable dans un marché public ne se limite pas à l’attribution, mais s’étend à tous les stades de la procédure : rédaction du cahier des charges, insertion de clauses d’exécution, formulation de spécifications techniques. C’est à cette dernière technique que s’attache la réponse ministérielle du 14 janvier 2014.

La prise en compte du développement durable peut s'effecuer à travers les spécifications techniques des marchés publics, au terme d’une approche globale

Un acheteur public est autorisé à faire figurer, dans les spécifications techniques d'un marché public, l'impact environnemental d'un produit, non seulement pendant son utilisation, mais sur tout ou partie de son cycle de vie. Le transport en fait partie.

Le ministère conseille cependant d’avoir une vue globale de la question environnementale. D'une part, le moyen de transport utilisé localement pour transporter le produit concerné (par exemple des véhicules de faible contenant), peut avoir un impact énergétique et environnemental au kilomètre nettement plus élevé que le mode de ce transport utilisé pour acheminer le même produit depuis des zones éloignées (par exemple, la voie fluviale), de sorte que l'impact énergétique et environnemental global du seul transport est alors en faveur du produit non produit localement. D'autre part, l'impact énergétique et environnemental du transport, même dans les cas où il se trouve être favorable aux produits ou prestations locales, doit être pris en compte dans le cadre d'une évaluation la plus large possible du cycle de vie du produit ou de la prestation concernés.

Dans un grand nombre de cas, l'impact énergétique et environnemental du transport ne représente pas plus de 10 % de l'impact énergétique et environnemental global. Le facteur déterminant est en réalité le mode de production. Par exemple, des produits agricoles cultivés localement, mais sous serre, ont un impact énergétique et environnemental global plus négatif que les mêmes produits cultivés en plein champ dans une région plus ensoleillée, alors même que cette région est éloignée du lieu de consommation.

La politique suivie par le ministère en charge de l'écologie consiste donc à inciter les acheteurs publics à faire figurer dans leurs cahiers des charges l'impact environnemental global d'un produit à chaque fois que cela est possible. Cette prise en compte doit au demeurant être proportionnée à l'objet du marché, dans la fixation d'un niveau d'exigence minimal ou dans la pondération de ce critère par rapport aux autres critères d'attribution. Elle doit enfin être effectuée à partir de méthodes d'évaluation homogènes et vérifiables.

Solange Viger
Avocat à la Cour

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