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Marchés publics :Marchés publics : le nouveau cadre juridique issu de l’ordonnance du 23 juillet 2015

Le 31 août 2015

Solange Viger Avocat à la Cour Paris - L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, publiée au Journal officiel du 24 juillet 2015, transpose en droit français les directives européennes « marchés publics » du 24 février 2016. Elle entrera en vigueur à une date fixée par voie réglementaire, au plus tard le 1er avril 2016. Rappelons qu’elle a été précédée par le décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification, avec notamment le plafonnement du chiffre d’affaires exigible des candidats et l’allégement des dossiers de candidature.

Marchés publics : présentation de l’ordonnance du 23 juillet 2015

Les pouvoirs publics ont choisi d’aller au-delà de la seule transposition des directives européennes, en réformant profondément le droit de la comande publique. Alors que l’actuel code des marchés publics est issu d’un décret régulièrement révisé ou modifié, l’ordonnance du 23 juillet 2015 a une valeur législative, et sera complétée par des décrets d’application. Un nouveau code de la commande publique verra donc le jour, avec une partie législative et une partie réglementaire.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 se présente sous la forme de cinq parties : dispositions générales, dispositions spécifiques aux marchés de partenariat, dispositions relatives à l’Outre-Mer, dispositions diverses, dispositions finales. En préambule à ces cinq parties, un titre préliminaire rappelle les principes fondamentaux de la commande publique.

Tous les acheteurs seront désormais soumis à des règles communes : acheteurs publics soumis à l’actuel code des marchés publics, mais également acheteurs privés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (articles 9 et 10 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Marchés publics : 5 nouveautés de l’ordonnance du 23 juillet 2015 à retenir

Allotissement - L’allotissement restera la règle (article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Lorsqu’un acheteur public décidera de ne pas allotir un marché public, il devra motiver son choix selon des modalités qui seront fixées par voie réglementaire (même article). L’ordonnance consacre par ailleurs une section spécifique aux marchés globaux : marchés de conception-réalisation, marchés publics globaux de performance, marchés globaux sectoriels (articles 33 à 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Groupements de commande - Un groupement de commandes pourra être constitué avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices d’autres Etats membres de l’Union européenne (article 28 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Des entités transnationales pourront être créées (article 29 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Interdire la soumission des candidats qui n’ont pas donné satisfaction – L’ordonnance du 23 juillet 2015 distingue les interdictions de soumissionner obligatoires (article 45 de l’ordonnance) et les interdictions de soumissionner facultatives (article 48 de l’ordonnance).

Parmi ces dernières, il est prévu que les acheteurs pourront exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui n’aura pas donné satisfaction lors de l’exécution d’un précédent marché. Ces griefs seront matérialisés par la condamnation de cette personne, au cours des trois dernières années précédant la consultation, à verser des dommages et intérêts, ou encore par une résiliation, ou la mise en en œuvre d’une sanction comparable, du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles.

Prendre en compte l’origine européenne des produits – Un acheteur pourra imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché public soit localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne (article 38 de l’ordonnance).

Par ailleurs, une offre pourra être rejetée lorsque, dans le cadre d’un marché public de fournitures passé par une entité adjudicatrice, elle contiendra des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu d’accord assurant un accès des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers (article 24 de l’ordonnance).

Sous-traitance – L’acheteur pourra limiter la sous-traitance s’il estime que certaines tâches essentielles doivent être effectuées directement par le titulaire (article 62 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Marchés publics : introduction du « cycle de vie » dans l’ordonnance du 23 juillet 2015

La prise en compte de l’environnement est déjà présente dans l’actuel code des marchés publics, au stade de la définition des besoins, de la procédure de passation ou de l’exécution des marchés. La transposition des directives européennes accentue cette prise en compte, notamment par l’introduction de la notion de « cycle de vie ».

Est ainsi réaffirmée la possibilité pour l’acheteur de prendre en compte, dans la définition des critères d’attribution ou des conditions d’exécution du marché, des considérations relatives à l’environnement, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public (articles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Cette faculté est enrichie de la référence au cycle de vie, qui désigne les étapes successives et interdépendantes tout au long de la vie du produit ou de l'ouvrage ou de la fourniture d'un service, « depuis l'acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu'à l'élimination, la remise en état et la fin du service ou de l'utilisation » (article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Concrètement, l’acheteur public pourra s’intéresser, par exemple, aux émissions polluantes ou à la provenance des matières premières dans la chaîne de fabrication d’un produit.

L’enjeu pour l’acheteur sera de définir des exigences facilement contrôlables et qui ne restreignent pas l’accès au marché des petites et moyennes entreprises locales.


Solange Viger
Avocat à la Cour
Paris

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