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Marchés publics :Marchés publics : une entreprise peut-elle être évincée pour des manquements passés ?

Le 10 décembre 2014

La situation classique est celle de l’entreprise à laquelle l’acheteur public reproche des manquements passés dans l’exécution d’un marché public : retard, malfaçons, litiges avec la collectivité ou avec le maître d’œuvre, violation des règles de la sous-traitance… Le Juge administratif a très tôt reconnu la possibilité d’évincer une entreprise pour des manquements passés (Conseil d’Etat, 27 février 1987, n°61402), mais il a été conduit à encadrer ce pouvoir.

L’éviction d’une entreprise pour des manquements passés est décidée au stade de la sélection des candidatures

Les références des entreprises sont demandées au titre des candidatures. En application de l’article 45 du code des marchés publics, l’arrêté ministériel du 28 août 2006 modifié prévoit que l’acheteur public peut exiger notamment la présentation d’une liste des principales fournitures ou des principaux services au cours des trois dernières années, ou des travaux exécutés au cours des cinq dernières années. Dans les procédures formalisées, les références ne peuvent pas être érigées en critères de jugement des offres (CE, 8 février 2010, n°314075).

Dans les procédures de marchés à procédure adaptée (mapa), le pouvoir adjudicateur est autorisé à formuler des exigences en matière de références au stade du jugement des offres, mais ces exigences ne doivent pas être discriminatoires, et doivent être justifiées par l’objet du marché (CAA Douai, 7 juin 2011, n°10DA00232 ; CE, 2 août 2011, n°348254).

En dehors de cette dernière hypothèse, il appartient à la commission d’appel d’offres (procédure formalisée) ou au pouvoir adjudicateur (mapa) de contrôler les références lors de l’examen des capacités des candidats. C’est à ce stade de la procédure de passation que peut se poser la question des manquements passés d’un candidat dans l’exécution d’un précédent marché.

L’éviction d’une entreprise pour des manquements passés doit être justifiée et circonstanciée

La décision d’éviction d’une entreprise pour des manquements passés ne peut pas être fondée sur des bruits et des rumeurs (CE, 28 avril 1993, n°81843), sur des allégations non étayées (CE, 1er mars 2012, n°354159), ou encore sur un relationnel difficile, par nature subjectif. L’acheteur public doit donc établir avec sérieux l’insuffisance des garanties techniques et financières reprochées au candidat.

Dans ce travail de preuve, il doit analyser les références des entreprises de manière globale, en recherchant si d'autres éléments du dossier de candidature permettent à l’entreprise de justifier de ses garanties (CE, 10 juin 2009, n°334153). Constater des manquements passés est insuffisant. Et l’acheteur public ne peut pas évincer un candidat pour des manquements passés si ce candidat fournit d’autres références que celles des marchés litigieux. Les manquements passés doivent enfin être en relation directe avec la procédure de marché en cause (CAA Lyon, 17 décembre 2009, n°07LY02920).

Dans ce cadre, le Juge valide ou censure les motifs d’éviction d’une entreprise pour des manquements passés dans l’exécution d’un marché public. Par exemple, il a été jugé qu’un acheteur public avait pu légalement évincer une entreprise avec laquelle elle avait rencontré des difficultés sur plusieurs chantiers (retard, non-respect de certaines prescriptions contractuelles), dès lors que ces manquements étaient établis et exacts (CE, 24 nov. 2008, n°292256). Au contraire, il a été jugé qu’un acheteur public ne pouvait pas évincer une entreprise à laquelle il était reproché d’avoir fait l’objet d’une mise en demeure préfectorale pour non-respect de la réglementation des installations classées pour l’environnement (TA Rennes, ordonnance du Juge des référés, 27 février 2014, n°1400582). Dans cette affaire, le Juge a constaté que cette mise en demeure n’avait pas été suivie d’une procédure de sanction administrative par le préfet. L’existence d’un manquement passé n’était donc pas démontrée.

Indemnisation des entreprises évincées à tort pour des manquements passés

Une entreprise qui estime avoir été évincée irrégulièrement pour des manquements passés sera tentée de demander l’indemnisation du préjudice subi : préjudice financier, préjudice moral.

Dans l’hypothèse où le Juge administratif censure la décision d’éviction, l’indemnisation n’est cependant pas systématique. L’entreprise doit en effet démontrer qu’elle avait une chance de remporter le marché. A défaut, ses prétentions indemnitaires seront tout simplement rejetées (voir par exemple : CAA Versailles, 10 octobre 2013, n°12VE00585).

Selon une jurisprudence bien établie, concernant l’indemnisation des candidats évincés, l’indemnisation varie en fonction de l’appréciation portée sur cette chance. Le Juge vérifie d’abord que l’entreprise avait une chance de remporter le marché. S’il répond oui à cette première question, l’entreprise  a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Le Juge vérifie ensuite si cette chance était sérieuse. S’il répond oui à cette 2e question, l’entreprise peut prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner. Celui-ci est évalué à partir du bénéfice net qu’aurait procuré le marché à l’entreprise irrégulièrement évincée, c’est-à-dire la marge brute après retrait de l’ensemble des charges (CE, 8 février 2010, n°314075). La formulation de la demande indemnitaire doit donc être précédée d’un travail précis de chiffrage des préjudices et de recherche des éléments justificatifs.

Solange Viger
Avocat à la Cour

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