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Marchés publics :Marchés publics : une PME peut-elle voir sa candidature ou son offre écartée au motif de l’insuffisance de ses références ?

Le 21 août 2013

Il convient tout d’abord de rappeler la distinction entre les critères de sélection des candidatures et les critères de choix des offres. Le vademecum des marchés publics, publié par le ministère de l’économie et de finances publié en avril 2013, rappelle que l’on « doit clairement distinguer les critères de sélection des candidatures qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et les critères d’attribution qui permettent de choisir les offres ».

Or, le critère « références des candidats » renvoie clairement à l’expérience, et donc aux capacités professionnelles de l’entreprise.

Au stade de l’analyse des candidatures, ce critère peut donc être utilisé pour examiner les candidatures (article 45 du code des marchés publics). Mais dans un souci de faciliter l’accès des PME aux marchés publics, le code des marchés publics prévoit que l’insuffisance ou l’absence de références d’une entreprise n’est pas à lui seul un motif suffisant pour écarter un candidat (article 52 du code des marchés publics).

Les capacités des candidats ayant été examinées par le pouvoir adjudicateur, les offres des entreprises sont ensuite analysées au regard notamment d’une pluralité de critères non discriminatoires et justifiés par l’objet du marché (article 53 du code des marchés publics). A ce stade, le critère « références des candidats » ne peut pas être un critère légal de choix. Dans une affaire où le règlement de consultation précisait que la valeur technique de l'offre serait appréciée par la remise d'un mémoire indiquant notamment les références pour la réalisation d'ouvrages similaires lors des trois dernières années, la procédure de passation du marché litigieux a été jugée illégale (CAA Nancy, 5 août 2010, n°09NC00016, à voir sur www.legifrance.gouv.fr).

Cette solution, valable dans les procédures formalisées, notamment d’appel d’offres, ne concerne pas les procédures adaptées, dans lesquelles le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer les modalités de publicité et de mise en concurrence (article 28 du code des marchés publics). Il a en effet été jugé que, dans les procédures de MAPA, le pouvoir adjudicateur pouvait légalement retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l'expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché (CE, 6 mars 2009, n°314610, www.légifrance.gouv.fr). Le juge vérifie cependant le caractère non discriminatoire de ce critère : à propos d’un marché adapté portant sur la réalisation de soixante-dix pré-diagnostics énergétiques sur des bâtiments publics, la Haute Assemblée a considéré qu'eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifiait objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience (CE, 2 août 2011, n°348254, www.legifrance.gouv.fr).

Solange VIGER

Avocat à la Cour

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