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Marchés publics :Septembre 2015, actualité du droit des marchés publics

Le 08 septembre 2015

Septembre 2015, actualité du droit des marchés publics, Solange Viger Avocat à la Cour Paris : les produits biosourcés dans les marchés publics, les pièces demandées aux candidats, et la méthode de notation font l’objet de dispositions législatives ou de décisions jurisprudentielles récentes.

Actualité du droit des marchés publics : favoriser les produits biosourcés dans les marchés publics

La loi n°2015-992 du 17 août 2015, relative à la transition énergétique pour la croissance verte (Journal officiel du 18 août 2015) a introduit dans le code de l’environnement un article L228-4, qui fixe le principe selon lequel « la commande publique tient compte notamment de la performance environnementale des produits, en particulier leur caractère biosourcé ».

Les matériaux biosourcés sont issus de matières premières renouvelables issues de la biomasse (par exemple, les isolants d’origine végétale ou animale dans le bâtiment). La filière des matériaux biosourcés est identifiée depuis 2010 comme l’une des 18 filières vertes ayant un potentiel de développement économique élevé pour l’avenir, notamment en raison de son rôle pour diminuer notre consommation de matières premières d’origine fossile, limiter les émissions de gaz à effet de serre et créer de nouvelles filières économiques (source : « Les filières industrielles stratégiques de l’économie verte » http://www.developpement-durable.gouv.fr).

Les acheteurs publics n’ont pas attendu le législateur pour s’engager sur la voie des produits biosourcés. Certaines régions se sont par ailleurs engagées dans le développement de filières vertes pour la construction (filière Bois : Limousin, Lorraine, Bourgogne, Rhône-Alpes, Aquitaine, filière « matériaux biosourcés » : Centre, filière chanvre : Lorraine, filière paille de riz : PACA). Mais des freins existent : filières encore mal structurées, coût d’investissement plus important, réticences des assureurs… La loi sur la transition énergétique a précisément pour objectif de lever ces freins en instituant un cadre favorable au développement des matériaux biosourcés. D’autres dispositions de la loi sur la transition énergétique font ainsi écho à l’article L228-4 du code de l’environnement. Regroupées dans le titre II de la loi, elles ont pour objet la rénovation du bâti « pour économiser l’énergie, faire baisser les factures et créer des emplois ». L’utilisation des matériaux biosourcés est considérée comme concourant « significativement au stockage de carbone atmosphérique et à la préservation des ressources naturelles » (article 14 de la loi).

Actualité du droit des marchés publics : quelles pièces peuvent être demandées aux candidats ?

Dans l’affaire jugée par la Cour administrative d’appel de Douai (CAA Douai, 9 juillet 2015, n°13DA02129), le candidat évincé dénonçait la violation de l’article 45 du code des marchés, qui prévoit que « le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager ».

Rappelons que cette disposition renvoie à l’arrêté ministériel du 28 août 2006, qui fixe une liste limitative des documents pouvant être demandés aux candidats. Les acheteurs publics ne peuvent pas demander d’autres documents que ceux mentionnés dans cette liste (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, n°291411). Par exemple, il a été jugé qu’un un pouvoir adjudicateur ne pouvait pas demander aux candidats qu’ils produisent, au stade des candidatures, une note présentant la composition de l’équipe dédiée au projet (Conseil d’Etat, 11 avril 2014, n°375245).

Au cas d’espèce, le département avait exigé des candidats qu’ils produisent la photocopie des permis de conduire et des cartes vertes professionnelles des conducteurs dédiés à l'exécution des prestations de transport. Or ces documents ne sont pas nécessaires à l’évaluation des capacités des candidats. De manière surprenante cependant, la Cour administrative d’appel de Douai a jugé « qu'alors même que les documents exigés (…) ne sont pas destinés à évaluer les capacités professionnelles ou techniques des candidats en application de l'article 45 du code des marchés publics, ils sont au nombre de ceux qui pouvaient être demandés de produire dans le dossier du candidat pour permettre ultérieurement l'appréciation de ses offres ». Leur absence a donc rendu le dossier de candidature incomplet et le pouvoir adjudicateur a pu, selon la Cour, écarter la candidature de la société requérante.

Actualité du droit des marchés publics : attention à la méthode de notation !

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, 1er juillet 2015, n°381095), le candidat évincé contestait la méthode de notation utilisée dans une procédure de passation d’un marché public de travaux. Le Conseil d’Etat commence par rappeler que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ». Mais cette liberté est limitée: elle ne doit pas être « de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération », et être « de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ».

Au cas d’espèce, le pouvoir adjudicateur a procédé à une notation de chaque lot, puis a effectué une moyenne arithmétique des différentes notes obtenues pour calculer une note globale. Cette méthode a eu pour effet que le calcul de la note globale ne permettait ni de tenir compte de la disparité des valeurs des différents lots ni d'identifier l'offre dont le prix était effectivement le plus avantageux. Cette neutralisation de la pondération est illégale au regard des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Solange Viger
Avocat à la Cour
Paris

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